📚 Tema 16: Las fuentes del derecho administrativo

Administrativo del Estado (Cuerpo General Administrativo, C1, acceso libre) · Bloque III

Resumen

El sistema general de fuentes lo fija el Código Civil, cuyas disposiciones se aplican como supletorias en las materias regidas por otras leyes (art. 4.3 CC). El artículo 1.1 del Código Civil enumera la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; la jurisprudencia no figura en esa lista: «complementará» el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo (art. 1.6 CC). La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable, si no es contraria a la moral o al orden público y resulta probada (art. 1.3 CC), y los principios generales se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador (art. 1.4 CC). Los jueces tienen el deber inexcusable de resolver ateniéndose a ese sistema de fuentes (art. 1.7 CC).

La jerarquía de las fuentes está garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución junto a la legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad. El Código Civil dice que carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2) y la Ley 39/2015, que ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior (art. 128.3). Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE); la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE) y los Tribunales controlan la potestad reglamentaria (art. 106.1 CE); los jueces no aplican los reglamentos contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

La ley es la norma que aprueban las Cortes Generales, titulares de la potestad legislativa (art. 66.2 CE). La Constitución distingue la ley orgánica —desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, Estatutos de Autonomía, régimen electoral general y demás previstas, aprobada por mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81 CE)— y la ley ordinaria. La iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado (art. 87 CE); el Senado dispone de dos meses para vetar o enmendar (art. 90 CE) y el Rey sanciona en quince días (art. 91 CE). Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE si no disponen otra cosa, solo se derogan por otras posteriores y no tienen efecto retroactivo si no disponen lo contrario (art. 2 CC). Existen además leyes marco, leyes orgánicas de transferencia o delegación y leyes de armonización (art. 150 CE).

El decreto-ley (art. 86 CE) es una disposición legislativa provisional que el Gobierno dicta en caso de extraordinaria y urgente necesidad. No puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Debe someterse a debate y votación de totalidad del Congreso en los treinta días siguientes a su promulgación, que se pronuncia expresamente sobre su convalidación o derogación por un procedimiento especial y sumario; en ese plazo las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Lo aprueba el Consejo de Ministros y adopta la forma de Real Decreto-ley (arts. 5.1.c y 24.1.a de la Ley 50/1997).

El decreto legislativo es la norma con rango de ley que dicta el Gobierno por delegación de las Cortes (arts. 82 a 85 CE), nunca en materias propias de ley orgánica. La delegación se otorga por ley de bases para formar textos articulados o por ley ordinaria para refundir varios textos legales en uno; ha de ser expresa, para materia concreta y con fijación de plazo, se agota por el uso que haga el Gobierno mediante la publicación de la norma y no admite subdelegación en autoridades distintas del propio Gobierno. Las leyes de bases no pueden autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas retroactivas (art. 83 CE). La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los decretos legislativos cuando exceden los límites de la delegación (art. 1.1 Ley 29/1998).

El reglamento es la disposición administrativa de carácter general, de rango inferior a la ley. La potestad reglamentaria la ejerce el Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97 CE) y, según el art. 128.1 de la Ley 39/2015, también los órganos de gobierno autonómicos y locales; los Ministros la ejercen en las materias propias de su Departamento (art. 4.1.b Ley 50/1997; art. 61.a Ley 40/2015). Por su forma y jerarquía, en primer lugar están las disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en Consejo de Ministros y, en segundo lugar, las aprobadas por Orden Ministerial (art. 24 Ley 50/1997). Los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes los aprueba el Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado (art. 5.1.h Ley 50/1997).

Límites del reglamento: no puede vulnerar la Constitución ni las leyes, ni regular materias que la Constitución o los Estatutos reservan a las Cortes o a las Asambleas autonómicas, ni tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público (art. 128.2 Ley 39/2015). Son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 47.2) y pueden declararse nulas de oficio en cualquier momento, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente (art. 106.2). Rige la inderogabilidad singular: una resolución particular no puede vulnerar una disposición general aunque proceda de un órgano de igual o superior jerarquía (art. 37). Contra los reglamentos no cabe recurso en vía administrativa (art. 112.3), pero sí el recurso contencioso-administrativo directo o el indirecto contra sus actos de aplicación (arts. 26 y 27 Ley 29/1998).

La elaboración de normas sigue los principios de buena regulación —necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia— (art. 129 Ley 39/2015), el Plan Anual Normativo (art. 25 Ley 50/1997), la consulta pública previa de al menos quince días naturales, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, el informe de la Secretaría General Técnica y la audiencia e información públicas de quince días hábiles reducibles a siete (arts. 26 y 27 Ley 50/1997). Las normas han de publicarse en el diario oficial correspondiente para entrar en vigor (art. 131 Ley 39/2015). Entre las otras fuentes figuran los tratados internacionales, que forman parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España (art. 96 CE; art. 1.5 CC), y el Derecho de la Unión Europea: el reglamento es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable, la directiva obliga en cuanto al resultado y las recomendaciones y dictámenes no son vinculantes (art. 288 TFUE). Las instrucciones y órdenes de servicio dirigen la actividad de los órganos dependientes, y su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos (art. 6 Ley 40/2015).

Claves para el examen

• Fuentes (art. 1.1 CC): ley, costumbre y principios generales del derecho; la jurisprudencia del TS «complementa» el ordenamiento (art. 1.6).
• Costumbre: solo en defecto de ley aplicable, no contraria a la moral ni al orden público, y probada (art. 1.3 CC).
• Leyes: vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE; solo se derogan por otras posteriores; sin efecto retroactivo si no disponen lo contrario (art. 2 CC).
• Art. 9.3 CE: legalidad, jerarquía normativa, publicidad, irretroactividad de las sancionadoras no favorables, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad.
• Ley orgánica (art. 81 CE): derechos fundamentales y libertades públicas, Estatutos, régimen electoral general; mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto.
• Decreto-ley: extraordinaria y urgente necesidad; el Congreso convalida o deroga en los 30 días siguientes a su promulgación (art. 86 CE).
• Límites del decreto-ley: instituciones básicas del Estado, derechos, deberes y libertades del Título I, régimen de las CCAA y Derecho electoral general.
• Delegación legislativa: ley de bases → texto articulado; ley ordinaria → texto refundido (art. 82.2 CE).
• Delegación expresa, para materia concreta y con plazo; se agota por el uso; sin subdelegación fuera del Gobierno (art. 82.3 CE).
• Las leyes de bases no pueden autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas retroactivas (art. 83 CE).
• Jerarquía de reglamentos: 1.º Real Decreto del Presidente o acordado en Consejo de Ministros; 2.º Orden Ministerial (art. 24.2 Ley 50/1997).
• Los reglamentos no pueden tipificar infracciones ni establecer sanciones, tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público (art. 128.2 Ley 39/2015).
• Inderogabilidad singular (art. 37 Ley 39/2015); nulidad de pleno derecho de las disposiciones (art. 47.2).
• Consulta pública de al menos 15 días naturales; audiencia e información públicas de 15 días hábiles, reducible a 7 (art. 26 Ley 50/1997).
• Contra los reglamentos no cabe recurso en vía administrativa (art. 112.3 Ley 39/2015).
• UE (art. 288 TFUE): reglamento obligatorio y directamente aplicable; directiva obliga en cuanto al resultado; recomendaciones y dictámenes no vinculan.

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Fuentes oficiales

• BOE-A-1978-31229 Constitución Española (texto consolidado)
• BOE-A-1889-4763 Real Decreto de 24 de julio de 1889, Código Civil (texto consolidado)
• BOE-A-1997-25336 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (texto consolidado)
• BOE-A-2015-10565 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (texto consolidado)
• BOE-A-2015-10566 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (texto consolidado)
• BOE-A-1998-16718 Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (texto consolidado)
• BOE-A-1985-12666 Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (texto consolidado)
• BOE-A-1979-23709 Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional (texto consolidado)
• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, versión consolidada (DO C 202 de 7.6.2016)

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